W połowie 2023 r. rynek obiegła informacja o nadciągającej fali pozwów najemców przeciwko właścicielom galerii handlowych w związku z przełomowym orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Warszawie, w którym za czyn nieuczciwej konkurencji uznano obciążanie najemców kosztem opłat wspólnych (service charge) niepokrytych przez tzw. najemców kluczowych (anchor tenants).
Choć orzeczenie wywołało ożywioną dyskusję na rynku i stało się podstawą roszczeń podnoszonych przez wielu najemców, trzeba mieć na uwadze, że pozostaje ono rozstrzygnięciem jednostkowym, wydanym w konkretnej sprawie, które nie przesądza o wyniku innych podobnych sporów między wynajmującymi i najemcami.
Nie bagatelizując postulatów wynikających z uzasadnienia wydanego wyroku, zasadna jest ich krytyczna weryfikacja w zestawieniu z realiami praktyki obrotu.
W artykule przedstawiamy spostrzeżenia dotyczące treści uzasadnienia niepublikowanego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie („Wyrok SA w Warszawie”), wydanego w związku z rozpoznaniem przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, co nastąpiło wyrokiem z 28 października 2022 r., sygn. akt II CSKP 456/22 („Wyrok SN”).
Kryteria różnicujące a praktyka funkcjonowania centrów handlowych
Zmienność rynku powoduje, że struktura najemców w centrach handlowych podlega ciągłym dostosowaniom. Dynamika cechuje zarówno rynek powierzchni handlowych (powstawanie nowych centrów, ewolucja istniejących obiektów w drodze ich przebudowy, renowacji, zmiany charakteru), rynek produktów (powstawanie i wchodzenie na rynek nowych brandów, zmiana pozycjonowania i postrzegania prestiżu istniejących marek) jak i zwyczaje i zachowania konsumentów (np. popularyzacja handlu internetowego, wzrost sprzedaży dyskontowej, outletowej). Marki, które dziś są magnesem przyciągającym klientów do obiektu, mogą po latach stracić swój charakter lub przegrać rywalizację z nowymi konkurentami. Utrzymanie atrakcyjności obiektu wymaga ciągłego pozyskiwania nowych najemców, których renoma i popularność są często efektem pojawienia się nowych trendów. Istotną rolę w doborze grona najemców (tzw. tenant mix) odgrywa ocena atrakcyjności danych marek dla konsumentów, która jest niemożliwa do zdefiniowania w kategoriach obiektywnych.
Zmiany tenant mix to przy tym przede wszystkim odpowiedź na oczekiwania najemców i ich klientów. Zawierając umowę najmu w centrum handlowym najemca nabywa nie tylko prawo do korzystania z określonej, wydzielonej ścianami powierzchni w budynku, ale także – a być może głównie – możliwość prowadzenia działalności w określonym otoczeniu innych najemców, w obiekcie o ustalonym stopniu atrakcyjności.
Umowy najmu niektórych lokali w obiektach handlowych zawierane są na okresy 2-3 letnie, podczas gdy innych – na okresy przekraczające 10 lat. Nawet najemca krótkoterminowy musi mieć świadomość, że na koniec jego okresu najmu oblicze obiektu będzie różnić się od zastanego w chwili zawierania umowy, tak jak różnić się będą rynkowe trendy, upodobania klientów i otoczenie biznesowe. Tym bardziej dotyczy to najemców zawierających wieloletnie umowy.
W takich warunkach trudno oczekiwać, aby przyznanie przymiotu najemcy kluczowego w centrum następowało na podstawie ustalonych a priori, niezmiennych w czasie i całkowicie obiektywnych kryteriów, stosowanych jednolicie do wszystkich zawartych umów najmu.
Opłaty wspólne stanowią jeden z komponentów całokształtu kosztów ponoszonych przez korzystającego z powierzchni handlowej w obiekcie. Sytuacja najemcy i atrakcyjność prowadzenia przez niego działalności w obiekcie jest kształtowana przez szereg czynników, a całkowity koszt obecności w obiekcie wynika z takich parametrów umowy jak czynsz stały, czynsz od obrotu, opłaty marketingowe, opłaty indywidualne, a także rabaty, okresy bezczynszowe, kontrybucje wynajmujących i innego rodzaju zachęty.
Celem prowadzenia przez wynajmującego centrum handlowego jest, co naturalne, osiągnięcie zysku, co wymaga w pierwszej kolejności pokrycia kosztów funkcjonowania budynku. W ostatecznym rachunku ekonomicznym ich pokrycie musi nastąpić niezależnie od sposobu określenia mechanizmu rozliczeń z najemcami. Wyodrębnienie w ramach funkcjonujących na rynku umów najmu komponentu opłat wspólnych jest efektem przyjęcia na rynku najmu komercyjnego pewnego modelu mechaniki rozliczeń – tzw. umowy najmu triple-net. Mimo swojej popularności nie jest to model jedyny, jednak w każdym innym przypadku skonstruowania umowy najmu ekonomiczny ciężar kosztów utrzymania obiektu również przenoszony jest na najemców, co wynika wprost z sensu gospodarczego prowadzenia galerii. Gdyby koszty utrzymania obiektu nie zostały pokryte w ramach opłat wspólnych, to musiałoby przełożyć się to w praktyce na odpowiedni wzrost poziomu czynszów najmu. W ostatecznym rachunku biznesowym znikome znaczenie dla najemcy ma, czy dany koszt został poniesiony jako czynsz najmu czy też jako zwrot kosztów eksploatacji obiektu. O całkowitym koszcie prowadzenia działalności w galerii przez poszczególnych najemców decyduje finalnie mechanizm rynkowy.
Jeden parametr biznesowy nie powinien – w oderwaniu od komercyjnego całokształtu – decydować o zarzuceniu wynajmującemu czynu nieuczciwej konkurencji. Przypisanie krytycznego znaczenia wyłącznie jednemu aspektowi związanemu z modelem techniki rozliczeń może doprowadzić do sytuacji, w której model ten zostanie zmieniony, ale nie przyniesie to dla najemców realnej, ekonomicznej korzyści.
Przyznanie tzw. najemcom kluczowym preferencyjnych warunków rozliczenia opłat wspólnych nie wynika ze szczodrości właścicieli centrów, czy też ich wrodzonej skłonności do nieuczciwych zachowań, ale jest podyktowane pozycją rynkową tego rodzaju najemców na konkurencyjnym rynku powierzchni handlowych. Każdego roku w Polsce przybywa setek tysięcy metrów kwadratowych powierzchni handlowej na wynajem, co powoduje nieustanny ruch najemców poszukujących najbardziej atrakcyjnych obiektów i najkorzystniejszych warunków najmu. Z danych Polskiej Rady Centrów Handlowych wynika, że obecnie w fazie planowania, przygotowania inwestycji, bądź w budowie jest ponad 1,2 mln metrów kwadratowych nowoczesnej powierzchni handlowej na wynajem, z terminem otwarcia do końca 2025 r.
Są to również argumenty istotne z punktu widzenia oceny pojawiających się niekiedy ze strony najemców sugestii dotyczących „narzucenia” im (jako „słabszej stronie”) niekorzystnych warunków umów najmu czy też wykorzystywania siły rynkowej przez właścicieli powierzchni handlowej, a także z punktu widzenia ustalenia, czy nastąpiło utrudnienie najemcy dostępu do rynku.
Obecność w centrach handlowych tzw. najemców kluczowych oraz ich uprzywilejowanie w zakresie ponoszenia kosztów wspólnych to fakty powszechnie znane, wynikające z ugruntowanego w obrocie modelu funkcjonowania centrów handlowych i konstrukcji umów najmu. Ocena, czy w przypadku danego stosunku prawnego doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, powinna brać pod uwagę również inne okoliczności, takie jak fakt zawarcia umowy w wyniku indywidualnych negocjacji postanowień dot. rozliczeń, przyznanie danemu najemcy innych przywilejów (np. rabatów), pozycja rynkowa stron w momencie negocjacji treści umowy oraz praktyka wykonywania umowy.
Wszystko to nakazuje krytycznie spojrzeć na kryteria przedstawione w uzasadnieniu Wyroku SA w Warszawie.
Dopuszczalność zróżnicowania sytuacji najemców
W uzasadnieniu Wyroku SA w Warszawie wprost wskazano, że zróżnicowanie zasad ponoszenia ciężaru opłat wspólnych pomiędzy tzw. najemców kluczowych i pozostałych najemców jest dopuszczalne i może być rzeczowo uzasadnione w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), jeżeli stosowanie tego mechanizmu następuje w celu zapewnienia obecności w centrum podmiotów i marek, które przyciągają klientów i generują ruch w obiekcie. Jak dalej wskazuje sąd, skoro obecność w centrum handlowym oznaczonego przedsiębiorcy zapewnia zainteresowanie ofertą centrum, zwiększa ruch w centrum, przyciąga znaczną liczbę klientów – to taka obecność z jednej strony będzie szczególnie pożądana dla wynajmującego, a z drugiej strony – służyć będzie także pozostałym najemcom. Klienci, którzy odwiedzą centrum handlowe ze względu na obecność określonej marki, mogą skorzystać także z oferty innych najemców. Zatem sam mechanizm polegający na tworzeniu kategorii najemców kluczowych, głównych, kotwicznych, którzy są zwolnieni z obowiązku ponoszenia określonych opłat (np. eksploatacyjnych, operacyjnych), a obowiązek uiszczania tych opłat obciąża innych najemców, nie zawsze stanowić będzie takie zróżnicowanie najemców, które nie jest rzeczowo uzasadnione.
Sąd sformułował dwa kryteria weryfikacji zasad rozdziału kosztów wspólnych pomiędzy najemców w obiekcie, których ocena, zdaniem sądu, jest niezbędna do ustalenia, czy zróżnicowanie sytuacji najemców jest rzeczowo uzasadnione:
- Pierwsze, zgodnie z którym należy stosować jasne, przejrzyste i z góry znane kryteria kwalifikacji najemców do grupy najemców kluczowych. Kryteria te mają być znane najemcy najpóźniej w chwili zawierania umowy najmu i mieć charakter obiektywny;
- Drugie – ilościowe, zgodnie z którym zróżnicowanie zasad nie może prowadzić do skrajnie dużych dysproporcji w rozdziale ciężaru tych opłat. Jako przykład Sąd Apelacyjny w Warszawie powołuje tu sytuację, w której najemcy lokali obejmujących 5% powierzchni przeznaczonej na wynajem ponoszą ciężar 95% kosztów utrzymania obiektu.
Wypada na wstępie zauważyć, że kryteria wskazane w uzasadnieniu wyroku tylko pozornie rozwiązują powyższy dylemat. Sąd nie odpowiada w istocie na pytanie, jakie okoliczności uzasadniają zróżnicowane traktowanie, a zamiast tego daje wskazówki co do metodyki implementacji takiego zróżnicowania (ma to nastąpić przy użyciu kryteriów jasnych, przejrzystych, obiektywnych i z góry znanych) oraz dopuszczalnych rezultatów (brak szczególnie rażącej dysproporcji w rozkładzie kosztów).
Podejście takie może prowadzić do niesatysfakcjonujących rezultatów. Kryteria jasne, przejrzyste i obiektywne nie zawsze muszą być przecież sprawiedliwe. Tytułem przykładu można wyobrazić sobie centrum handlowe, w którym połowa lokali (stanowiąca jednocześnie połowę powierzchni centrum przeznaczonej na wynajem) zlokalizowana jest po północnej stronie budynku, a druga połowa – po południowej. Gdyby najemcy lokali „południowych” ponosili przypadający na lokale ciężar kosztów wspólnych w 50%, a niedobór był pokrywany przez najemców „północnych”, to takie zróżnicowanie spełniałoby wymóg oparcia o obiektywne i jasne kryterium. Kryterium to jednak nie miałby żadnego rzeczowego uzasadnienia gospodarczego. Przyjmując konsekwentnie to rozumowanie, należałoby uznać, że posłużenie się najbardziej nawet niesprawiedliwym kryterium jest zgodne z prawem, o ile kryterium to jest obiektywne i jasno sformułowane, a najemca zostanie o jego treści w odpowiedni sposób poinformowany.
Kryteria dopuszczalności zróżnicowania sytuacji najemców w Wyroku SA w Warszawie
Stosowanie kryterium drugiego (ilościowego) sprowadza się do uznania za czyny nieuczciwej konkurencji przypadków skrajnie nieproporcjonalnego rozłożenia ciężaru opłat wspólnych pomiędzy najemców. Uprzywilejowanie najemców kluczowych musi mieć rozsądne granice i korespondować z korzyściami, jakie ich obecność niesie dla pozostałych najemców. Bez odpowiedzi pozostaje jednak pytanie o sposób wyznaczenia tych granic (pomijając to, że przytoczona proporcja 5%:95% granice te już przekracza, zapewne nie tylko zdaniem orzekającego sądu).
O wiele donioślejsze w praktyce okazuje się postulowane kryterium pierwsze.
Znaczna część funkcjonujących w obrocie umów najmu nie zawiera w swojej treści ściśle określonych kryteriów określenia grupy tzw. najemców kluczowych. Kryteria takie nie zawsze są możliwe do sformułowania w sposób w pełni obiektywny, a nawet jeżeli taka możliwość istnieje, to kryteria te podlegają racjonalnie uzasadnionym modyfikacjom pod wpływem ewolucji rynku (a co gorsza – jako że centrum handlowe stanowi „żywy organizm” – zmiany te następują w trakcie trwania stosunków najmu).
Czy przesądza to automatycznie, że zróżnicowanie sytuacji najemców jest rzeczowo nieuzasadnione, a zawarcie umowy najmu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji? Gdyby ściśle stosować tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku, odpowiedź na to pytanie musiałaby być twierdząca, i to niezależnie od skali uprzywilejowania tzw. najemców kluczowych, ich wpływu na atrakcyjność obiektu, jak i zadowolenia innych najemców z wyników działalności w centrum. Takie podejście byłoby jednak w wielu przypadkach niesłuszne i pomijałoby szerszy kontekst funkcjonowania centrów oraz relacji między najemcą i wynajmującym.
Art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK a pozostałe przepisy ustawy
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie szeroko aprobowany jest pogląd, zgodnie z którym w każdym przypadku stosowania przepisów rozdziału 2 (art. 5–17d) UZNK niezbędne jest wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które wynikają z art. 3 ust. 1 UZNK.
Ponadto trzeba mieć na uwadze, że działania stypizowane w art. 15 ust. 1 pkt 1–5 UZNK stanowią jedynie przejawy czynu nieuczciwej konkurencji, jakim jest utrudnianie dostępu do rynku. W orzecznictwie wskazuje się, że o czynie nieuczciwej konkurencji można mówić dopiero wtedy, gdy na skutek zachowań opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1–5 UZNK dojdzie do utrudnienia dostępu do rynku. Okoliczność ta musi być badana w ewentualnym postępowaniu sądowym.
Jak zatem należy w praktyce podejść do postulatów wynikających z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie?
Niezależnie od techniki sformułowania postanowień umowy najmu, rzeczowe uzasadnienie zróżnicowania sytuacji najemców powinno polegać na przedstawieniu argumentów przemawiających za uprzywilejowanym traktowaniem określonych kategorii najemców. W celu obrony przed potencjalnymi roszczeniami właściciele obiektów powinni być przygotowani do przedstawienia racjonalnego biznesowo i przekonującego uzasadnienia wpływu tzw. najemców kluczowych na odwiedzalność centrum i wyniki osiągane przez najemców z prowadzonej w obiekcie działalności. Istotne jest także wykazanie pozycji rynkowej tzw. najemców kluczowych, także w zestawieniu z pozycją rynkową pozostałych najemców.
W wielu przypadkach, ze względu na zajmowaną znaczną powierzchnię i obecną w ich lokalach infrastrukturę, najemcy kluczowi korzystają z własnych usług ochrony, sprzątania, wywozu odpadów oraz innych usług, które w typowym modelu operacyjnym są rozliczane wspólnie dla całego obiektu. Uzasadnia to proporcjonalne obniżenie opłat przypadających na takich najemców. Zdarzają się również przypadki, w których kluczowi najemcy partycypują w kosztach remontu obiektu – taka sytuacja również może być uzasadnioną podstawą do zmniejszenia obciążenia opłatami wspólnymi.
Sąd Apelacyjny w Warszawie bez wątpienia kładzie nacisk na ochronę najemcy przed arbitralnością wynajmującego i zapobieganie sytuacji, w której zakres obciążeń najemcy podlega istotnym zmianom na przestrzeni okresu najmu, a najemca zostaje nieoczekiwanie obciążony ciężarem kosztów, których nie był w stanie przewidzieć.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że z Wyroku SA w Warszawie nie wynika, aby postulaty te mogły zostać zrealizowane wyłącznie w jeden, ściśle określony sposób, tj. przez zdefiniowanie kryteriów zaliczenia w poczet najemców kluczowych w samej treści umowy najmu. Wymóg taki nie wynika z przepisów prawa, a sądowa wykładnia przepisów prawa nie powinna prowadzić do nałożenia na podmioty prawa odpowiedzialności za odmienne ukształtowanie treści umowy, szczególnie jeżeli umowa ta została zawarta na długo przed pojawieniem się w obrocie takiej wykładni. Wykładnia UZNK, jako ustawy, której adresatami są profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, nie powinna abstrahować od wymogów praktyki tego obrotu. Postulaty wynikające z Wyroku SA w Warszawie mogą być naszym zdaniem realizowane także w drodze udzielania najemcy, na jego prośbę, informacji o zakresie najemców kluczowych i szczegółowych zasadach rozliczeń kosztów wspólnych.
Z całą pewnością umowa najmu powinna określać mechanizm kalkulacji obciążeń najemcy z tytułu opłat wspólnych w sposób pozwalający najemcy na weryfikację poprawności rozliczeń. Mechanizm ten powinien znajdować odzwierciedlenie w okresowych rozliczeniach. Treść umowy lub praktyka jej wykonywania powinny oferować najemcy możliwość zapoznania się w szczegółach ze sposobem naliczenia żądanych od najemcy opłat.
W odniesieniu do konkretnej umowy najmu i praktyki jej wykonywania należy rozpatrywać, czy doszło do naruszenia prawa lub dobrych obyczajów prowadzącego do naruszenia interesu najemcy oraz czy doszło do utrudnienia dostępu najemcy do rynku. Wydaje się, że inaczej należy ocenić sytuację, w której najemca nie ma żadnego wpływu na treść warunków najmu, a inaczej sytuację, w której strony – reprezentowane dodatkowo przez profesjonalnych doradców – prowadzą negocjacje dotyczące kluczowych biznesowych parametrów umowy.
Szczególnie wątpliwa wydaje się możliwość zarzucenia wynajmującemu naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK w przypadku umów najmu, które przewidują indywidualnie uzgodnione z najemcą ograniczenia obciążenia kosztami wspólnymi (np. ograniczenia procentowe (tzw. cap) wzrostu zaliczek lub maksymalnych dopłat w ramach rocznego rozliczenia). Celem takich klauzul jest wszakże ograniczenie ryzyka najemcy i zapewnienie przewidywalności zakresu kosztów związanych z korzystaniem z powierzchni handlowej.
Czyn nieuczciwej konkurencji nie powinien być także przypisany wynajmującemu, jeżeli udział najemcy w pokrywaniu opłat eksploatacyjnych pozostaje na przestrzeni lat niezmienny lub zmiany te są nieznaczne. Trudno bowiem w takich przypadkach mówić o arbitralnym korzystaniu przez wynajmującego z uprawnień określonych w umowie najmu. Na brak arbitralności i naruszenia interesów najemcy wskazuje także okoliczność, że w całym okresie najmu wysokość uiszczanych zaliczek oraz pokrywanego niedoboru wynikającego z rozliczenia rocznego jest względnie stabilna (pomijając wzrosty wynikające ze wzrostu kosztów utrzymania centrum).
Czy opłaty wspólne były przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego?
W toku sprawy, którą ostatecznie rozstrzygnął Sąd Apelacyjny w Warszawie, doszło ponadto to rozpoznania skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy wyrokiem z 28 października 2022 r., sygn. akt II CSKP 456/22. W dyskusji nad treścią tego orzeczenia pomija się jednak fakt, że sama kwalifikacja zróżnicowanego obciążenia kosztami operacyjnymi najemców lokali w centrum handlowym jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK nie była przedmiotem żadnej z podstaw kasacyjnych. Wszystkie zarzuty skargi (podstawy kasacyjne) dotyczyły zastosowania przez sądy orzekające w sprawie zasady compensatio lucri cum damno oraz problematyki kalkulacji szkody i to tym kwestiom poświęcona jest zasadnicza część uzasadnienia wyroku SN.
Sąd Najwyższy, orzekając w granicach podstaw kasacyjnych (art. 39813 § 1 KPC), stwierdził w konsekwencji jedynie, że kwalifikacja zróżnicowanego obciążenia kosztami operacyjnymi najemców lokali w centrum handlowym jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK „pozostawała poza sporem”. Nie jest trafne sugerowanie, jakoby Sąd Najwyższy dokonał wykładni art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK i przesądził, że rzeczone różnicowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.